Whenever ONLINE BUSINESS（ウェネバーオンラインビジネス）：中国（上海北京広東）経済ニュース－　週間法律コラム第二回：無固定期限契約についての考え方及びその対応

中国業界人記事

週間法律コラム第二回：無固定期限契約についての考え方及びその対応

労働契約法が成立して二ヶ月あまり経った。今回の労働契約法（以下、「新法」という）で日系企業が大きく影響を受けそしてしっかり考えておかないところを一つだけあげるとしたら、それは、無固定期限契約が強化された点であろう。

新法で、従来よりも強化され部分は、以下の通りである。
(1)無固定期限契約の対象事由の追加
以下の二つの事由が追加された。
1）会社が初めて労働契約制度を実施又は国有企業の再編により新たに労働契約を締結し、労働者が当該会社での連続の勤務期間が10年で且つ法定の退職年齢まで10年未満の場合
2）連続二回固定期限の労働契約を締結し、且つ労働者に本法第39条及び第41条第1項、第2項に規定する事由がなく、労働契約を更新する場合
(2)無固定期限契約の看做し事由の追加
会社が労働者を採用した日から満一年労働者と書面による労働契約を締結しない場合、会社と労働者は無固定期限労働契約を締結したものと看做される。
(3)無固定期限契約の条件緩和
これまでは、従業員から無固定期限契約の申し入れがあった場合に会社は無固定期限契約を締結する義務を負っていたが、新法では、従業員からの申出がなくても、契約の更新、締結に同意さえすれば会社は原則として無固定期限契約を締結しなければならないことになった。
(4)会社へ立証責任を転嫁
上述(2)で原則、無固定期限契約締結という流れを受けて、例外として、固定期限の契約を結ぶ場合には、従業員が会社に対して固定期限で労働契約を締結することを申し入れたことを必要とし、会社がこれを立証しなければならないということになった。すなわち、アプローチは旧法とは逆である。旧法は無固定期限契約の締結条件を従業員からの申し入れとしていたため従業員の立証責任も規定上重かったが、新法により会社が従業員が固定期限を希望したことを立証できなければ、従業員は無固定期限の主張をすれば、無固定期限契約を締結すべきとして扱われるようになった。
(5)無固定期限労働契約を締結しない場合の罰則強化
新法に基づいて無期限労働契約を締結しない場合、無固定期限労働契約を締結すべき日から起算して労働者に毎月2倍の給与を支払わなければならない。

以上が新法で無固定期限労働契約について強化された部分である。そして、日系企業が特に今後すぐにでも影響を受けそうなのが、上述(1)2）の事由である。早ければ、労働契約法施行後三年目の更新時にこの問題に直面する。

これまでは、会社での連続勤務期間が10年以上の労働者にしか無固定期限労働契約の締結をする権利がなかったわけだが、今後は、10年も経たないうちに当該権利を行使してくる労働者が出てくることになる。そうすると、これまでは、「まだ先の話だ」として、あまり無固定期限労働契約について考えてこなかった会社もこれからは、真剣に無固定期限労働契約とどう向かい合うかをしっかり考えておく必要が出てくる。

当該問題に直面したときの会社のオプションは、基本的に以下の三つである。
一、契約を更新しない。
二、固定期限労働契約締結
三、無固定期限労働契約を締結

弊所のこれまでの実務経験からすると、二、のオプションを取る会社が多い。そして、そのような会社がどのようにアプローチしているかというと、まず、従業員に上述三つのオプションを提示し、どれを希望するか書面でチェックさせ、仮に無固定期限にチェックしたら、従業員本人を呼び出し、「うちは無固定期限はやらない。もし、これに拘るなら更新しない。固定期限1年なら更新が可能だ」と脅して、もう一度、固定期限にチェックした希望書を労働者に出させる方法である。
このような方法だが、一見これでいけそうに見えるが実務ではそう簡単にいかない。もし、更新された固定期限の契約期間が満了となり会社が更に更新しないことを決定したときに従業員がおとなしくしてくれればよいのだが、もし、労働者が、労働仲裁を提起し、仲裁にて、「あのとき会社が更新しないと脅したので仕方なく固定期限を呑んだ。このような目には他の従業員も遭っている」として、他の従業員を証人申請し、会社が一つの方針としてこのようなやり方がなされていると認定された場合、労働仲裁の裁決では、「脅迫により固定期限を選択させられたのであり、無固定期限を締結する権利を任意に放棄したとはいえない」として、無固定期限契約への変更を命じられることになる。そして、新法では、変更を命じられるだけでなく、上述(5)の通り、前回の更新時から二倍の給与の支払も命じられるのである。
したがって、法律上従業員が無固定期限労働契約を締結できる権利を有するときに、会社が固定期限を強制した場合、固定期限が有効になるためには、会社がその任意性を十分に立証しなければいけない。もしできなければ、会社は敗訴し、上述二倍賃金の制裁を受けることになるのである。当該任意性の立証は実務をやっていない人は紙ぴら一枚を取っておけば大丈夫だとと考えるかもしれないが、それは違う。そもそも無固定期限は労働者にとって有利であり（労働者は固定であれ、無固定であれ30日前に告知すればいつでも辞められる。その点で違いはあまりない。だが、無固定であれば会社は期間満了による解雇が出来なくなる点で無固定の方が労働者に有利といえる）、固定期限を希望するのはむしろ例外である。したがって、任意性は、第三者からみても疑いのないものでなければならない。そのための方法として考えられるのが、公証役場での従業員の固定期限の申出の認証又は工会主席の立会いと確認であろう。公証役場では、公証人が利害関係のない第三者として従業員の任意性を質問形式により確認する。そこでもし、任意性がないと分ければ認証をしない。工会主席の場合、労働者の権利を保護するのが任務である以上、その立会いと確認はそれなりの信憑性を持つ。ただ、公証役場の認証、工会の立会いと確認も、労働仲裁、訴訟において当該プロセスの中で会社の脅迫があったことが確認されれば（例、大量の従業員が長期的に当該認証等を行っていた場合組織的脅迫が認定されやすい）、やはり上述と同様、固定期限が無固定期限に変更される。そういう意味では100％確実な方法とはいいがたい。

これをみてもわかるように、会社が、上述二、の固定期限を選択した場合は、無固定期限に変更され、二倍賃金を支払うリスクを多少なりとも負うわけである。そういう意味では、更新時に固定期限を結ぶのは、リスクヘッジという観点からすると、リスクヘッジになっていないということが分かるだろう。もっというと、固定期限を選択すれば、期間満了時に、企業が一番嫌がる労働仲裁に巻き込まれるリスクが増大するといえよう。
そういう観点からすると、私としては、当該問題のアプローチとしては、基本的に、一、の更新しないか、二、の無固定期限のどちらかで考えた方ががすっきりするかと思われる。
それでは、どちらがよいかということだが、これは、一概には白黒つけられないが、私としては、中国では一、の方を重点的にやった方がよいと思われる。
その理由だが、それは、日本人と中国人の国民性の違いである。無固定期限というと恐ろしい契約のように思われがちだが、日本のほとんどの労働契約は、この無固定期限である。だから逆に日本人にとっては実は非常に身近なものなのである。しかし、中国ではむしろ無固定期限というのは例外であり、これまでも国有企業以外は締結されるものではなかった。それはなぜか？日本の場合は、崩壊したとはいえ、今現在も終身雇用を基本においており、これにより従業員も会社の御恩に応えようと忠誠を尽くす。その意味では、まだ、そこに御恩と奉公のつながりが強く残されているのである。しかし、中国はどうか？中国の歴史をみれば分かるように、このような御恩と奉公の関係は作りにくい。むしろ、無固定期限にしたとたん、「もう怖いものはなくなった。どうせ期間満了で首を切られないので適当にやってもいいや」ということで、仕事に対する取り組みに怠惰なところがでる場面が増えるのではないかと思われる。怖いものがない従業員ほど使いにくいものはない。日本人みたいに闇雲に会社のために尽くすというのは、世界でも稀なのである。したがって、日本式考えを中国に持ち込んで、無固定にしたら忠誠を尽くしてくれるだろうという甘い考えは持たないほうがよい。たとえ、無固定にしても、従業員は他にいいところがあれば、30日前に告知して法律上も問題なく辞職できるからである。したがって、無固定で首を絞めるのは企業だけということになる。
これまでの首切り方法としては、実務上も、期間満了を使っていた会社がほとんどである。無固定にすると、この武器が使えなくなる。したがって、会社が主導権をもてなくなるような無固定は、よほど優秀な社員で信頼関係が強固な社員以外は締結しない方がよいと思われる。

今回中国政府が無固定期限の契約を強化したのは、失業者を失業保険等により保護できないため、企業にその負担を押し付けたところにある。しかし、では企業はその負担を負うかというと簡単にはそういかない。むしろ、企業は、その負担から逃れるため、今後二回目の更新時には、企業は無固定期限に変更されることを恐れ、早めに「更新拒否」という形で従来よりも短い期間で首を切られる労働者を生み出すことになるだろう。そして、従業員の企業における勤務年数がこれに応じて減るため企業のノウハウの蓄積なども弱まるだろう。このような無固定期限の強制は、労働者にも企業にも実はよくないのである。ここの部分は、共産主義の色彩が残っている部分である。中国人は、そももそも日本人のように終身雇用という考えはなく、外に有利なところがあったらいつでも外に出ていくし、また、期間満了で更新されないことを恐れて一生懸命に働く国民なのである。だから、むしろ、中国においては、固定期限を中心とし、無固定は一部の高齢者にのみ限定するというのが正しい方法であったと思われる。この点、中央政府も早く気づいて欲しい。

いづれにせよ、新法は1月1日から施行される。それぞれ自己の会社において、無固定期限についての考え方をしっかり会社のポリシーとして固め、今からでも労働契約法施行前に、要らない労働者は期間満了で整理する等の措置をしっかりとっておいたほうがよいと思われる。

以前のコラム
週間法律コラム第一回：労働契約法を語る

法務エッセイ専門ページを立ち上げました。よろしければ、どうぞ！
http://blog.livedoor.jp/richardlawfirm1623/
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
法務エッセイの配信のお申し込みは、下記のアドレスに御連絡御願いいたします。
ikeguchi@rwlawyers.com (池口宛)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

情報提供：

リチャード法律事務所

2007/10/31 更新

筆者：高居宏文(たかいひろふみ) リチャード法律事務所法律顧問

御意見・御要望は下記アドレスに連絡を御願いします。
takai@rwlawyers.com

リチャード法律事務所上海本部
弁護士：陳文偉(wenweichen@rwlawyers.com)
法律顧問：高居宏文(takai@rwlawyers.com)
[URL] http://www.rwlawyers.com
[電話] 021-6323-6200 / [FAX] 021-6321-8890
[住所] 〒200002 上海市延安東路100号聯誼大厦18階
リチャード法律事務所北京分所
弁護士：談亜軍(yajun.tan@rwlawyers.com)
[電話] 010-6566-6223 / [FAX] 010-6566-0505
[住所] 〒100022 北京市朝陽区東三環中路乙10号艾維克大厦17階
リチャード法律事務所天津分所
日系企業担当：池口香織(ikeguchi@rwlawyers.com)
[電話] 022-2325-1569 / [FAX] 022-8386-5166
[住所] 〒300203 天津市河西区馬場道59号国際経済貿易中心A座1106室